bouwvrijstelling in strijd met Europees recht

 


In de voor de praktijk belangrijke tussenuitspraak van de AbRvS van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159 is een oordeel gegeven over de partiële bouwvrijstelling (art. 2.9a Wnb en art. 2.5 Bnb).

Deze bouwvrijstelling is niet in overeenstemming met het Europese natuurbeschermingsrecht. In een openbaarmakingszitting is de uitspraak via livestream bekend gemaakt door staatsraad mr. B.J. van Ettekhoven. Deze bekendmaking (en heldere toelichting) is nog terug te zien voor de liefhebbers.

 

 

 

De vrijstellingsregeling komt erop neer dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door een aantal bouwactiviteiten niet meer afzonderlijk hoeft te worden onderzocht en beoordeeld. In deze zaak hadden de ministers deze regeling ook toegepast bij het nemen van besluiten over het Porthos-project.

In de rechtspraak van het Hof zijn voorwaarden gesteld over het meenemen van maatregelen in een voortoets of in een passende beoordeling. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, gaat het om zogenoemde 'instandhoudings- en passende maatregelen' als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Het is nodig dat die maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat de verwachte voordelen daarvan vaststaan op het moment van het onderzoek. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, was dit niet het geval. Het overgrote deel van die maatregelen was namelijk nog niet daadwerkelijk uitgevoerd op het moment van het onderzoek.

De Afdeling heeft zich beraden over de vraag of, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarvoor de partiële bouwvrijstelling geldt, in dit geval toch een onderzoek op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd (in plaats van een beoordeling op het niveau van individuele Natura 2000-gebieden).

Ook heeft zij zich beraden over de vraag of in dit geval toch alvast mocht worden vooruitgelopen op de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd.

De Afdeling kan deze vragen op dit moment - uitgaande van de regeling zoals die nu voorligt en zoals deze is onderbouwd - niet zelf met 'ja' beantwoorden. En hoewel de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, ziet de Afdeling op dit moment ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.

Voor de praktijk betekent dit dat vooralsnog teruggevallen moet worden op de regeling zoals die vóór 1 juni 2021 gold.

 

Voor meer informatie over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Susan