De PAS kan niet ten grondslag worden gelegd aan toestemmingen: de redenen en de gevolgen

 

Op deze uitspraak heeft de praktijk lang gewacht. Het is met zekerheid een van de belangrijkste en misschien wel de belangrijkste uitspraak van 2019. De uitspraak heeft grote gevolgen voor veel projecten en plannen die gestoeld zijn op de PAS. Het is de vraag of en op welke wijze deze projecten en plannen door doorgang kunnen vinden. 

Instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen, beschermingsmaatregelen en compenserende maatregelen

 

 

 

Ten behoeve van een goed begrip wordt in de uitspraak van de Afdeling over de PAS  een omschrijving gegeven van de verschillende soorten maatregelen die in art. 6 Habitatrichtlijn worden onderscheiden en van de categorieën van maatregelen die in de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt zijn betrokken.

Het gaat om instandhoudingsmaatregelen (art. 6, eerste lid), passende maatregelen (art. 6, tweede lid), beschermingsmaatregelen (art. 6, derde lid) en om compenserende maatregelen (art. 6, vierde lid). De maatregelen die in het PAS zijn betrokken betreffen herstelmaatregelen, PAS-bronmaatregelen (ook wel generieke maatregelen genoemd) en autonome ontwikkelingen.

De Afdeling oordeelt dat positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome ontwikkelingen niet kunnen worden betrokken bij de beoordeling of met het treffen van maatregelen schadelijke gevolgen van een project of plan kunnen worden voorkomen of verminderd.

Deze kunnen wél worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden, mits de verwachte voordelen daarvan ten tijde van de passende beoordeling vaststaan.

Het maatregelenpakket van de PAS bevat zowel brongerichte als gebiedsgerichte maatregelen. Deze maatregelen zijn te kwalificeren als instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen en als mitigerende maatregelen. Het is evenwel feitelijk niet mogelijk om per maatregel een kwalificatie te geven. Duidelijk is wel dat de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen zijn ingezet bij de passende beoordeling de PAS. Daarmee voldoet de passende beoordeling niet aan de eisen van het Hof van Justitie.

De Afdeling formuleert in de uitspraak vervolgens enkele algemene uitgangspunten voor de duiding van maatregelen van het PAS in het licht van artikel 6, eerste, tweede en derde lid Habitatrichtlijn.

Het minimale beschermingsniveau waartoe de Habitatrichtlijn verplicht is het behoud van natuurwaarden. Positieve maatregelen moeten worden getroffen om te waarborgen dat de natuurwaarden behouden blijken (lid 1) en preventieve maatregelen moeten worden getroffen als een achteruitgang van de natuurwaarden dreigt (lid 2).

Wanneer in een gebied het behoud van de staat van instandhouding van de natuurwaarden is gewaarborgd dan kan een maatregel, die naar zijn aard een instandhoudingsmaatregel of passende maatregel zou kunnen zijn wel worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of negatieve gevolgen van een plan of project kunnen worden voorkomen of verminderd.

Stel dat Habitattypen en soorten zich niet in een gunstige staat van instandhouding bevinden dan bestaat de verplichting (als in het aanwijzingsbesluit een herstel- of verbeterdoelstelling is opgenomen) om positieve maatregelen te treffen, zij het dat het aan de lidstaten is op welke wijze dit gebeurd en met welk tempo. Dit biedt naar het oordeel van de Afdeling ruimte om positieve gevolgen van een maatregel die ook ter uitvoering van een herstel of verbeterdoelstelling zou kunnen worden getroffen, toch te betrekken bij de beoordeling van de vraag of de negatieve gevolgen van een plan of project kan worden voorkomen.

De Afdeling ziet in het arrest geen aanknopingspunt dat de kritische depositiewaarde als een absolute grenswaarde zou gelden voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding. De mate en de duur van de overschrijding zijn wel belangrijke indicatoren voor de beoordeling of de daling van de positie door de PAS maatregelen in de gebieden al dan niet nodig zijn voor het behoud en het voorkomen van de verslechtering. Dat zal bijvoorbeeld afhangen van de autonome ontwikkeling van een gebied.

De duiding van maatregelen en daarmee de vraag of een deel van de PAS-bronmaatregelen kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de gevolgen van de beschikbaar gestelde ruimte kan per Natura 2000-gebied verschillen.

Gelet op de matige instandhouding van de hoogveenhabitatis in de Peelgebieden (waarin de betreffende agrarische bedrijven zijn gelegen) en het gegeven dat de forse overbelasting van stikstofdepositie, die ook op langere termijn blijft bestaan is aannemelijk dat de PAS-bronmaatregelen en de herstelmaatregelen moeten worden aangemerkt als instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen. Deze hadden dus niet mogen worden betrokken bij de vraag of de schadelijke gevolgen kunnen worden voorkomen of verminderd.

Staan de PAS-maatregelen voldoende vast?

Het Hof volgt bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn een strikte uitleg van het voorzorgbeginsel. Het oordeel dat de verwachte voordelen van maatregelen en de autonome ontwikkelingen die betrokken worden in een passende beoordeling ten tijde van die beoordeling dienen vast te staan, betekent dat ten tijde van de passende beoordeling - wetenschappelijk - zeker dient te zijn dat de maatregelen en ontwikkelingen het beoogde resultaat zullen hebben.

In de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt zijn herstelmaatregelen betrokken die ten tijde van die beoordeling nog niet waren uitgevoerd of, waarvan de voordelen, gelet op het niveau van wetenschappelijke kennis, niet met zekerheid in kaart kunnen worden gebracht. De verwachte voordelen van deze herstelmaatregelen stonden ten tijde van de passende beoordeling niet vast en kunnen niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden en bij de beoordeling of de toedeling van de depositieruimte op basis van het PAS-beoordelingskader niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden.

De verwachte voordelen van PAS-bronmaatregelen stonden tijde van de passende beoordeling niet vast, omdat deze voor een deel nog niet van kracht waren, deze niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart kunnen worden gebracht en niet is gewaarborgd dat de uitgifte van de daaraan ontleende depositieruimte niet plaatsvindt voordat de depositiedaling zich heeft gemanifesteerd. De verwachte voordelen van de PAS-bronmaatregelen kunnen niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden en bij de beoordeling of de toedeling van de depositieruimte op basis van het PAS-beoordelingskader niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden.

De verwachte voordelen van de autonome ontwikkelingen stonden ten tijde van de passende beoordeling niet vast, omdat deze deels is gebaseerd op voorgenomen beleid, niet zeker is dat de dalende trend zich zal voortzetten, de verwachte voordelen niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart kunnen worden gebracht, en niet is gewaarborgd dat de uitgifte van de hieraan ontleende depositieruimte niet plaatsvindt voordat de depositiedaling zich heeft gemanifesteerd. De verwachte voordelen van de autonome ontwikkelingen kunnen niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden.

De verwachte voordelen van de emissiedaling door stoppende agrarische bedrijven stonden ten tijde van de passende beoordeling niet vast, omdat deze niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart kunnen worden gebracht.

Aan de verwachte emissiedaling die aan de PAS-bronmaatregelen en de autonome ontwikkelingen en de stoppende agrarische bedrijven is toegeschreven kan geen depositie- en ontwikkelingsruimte worden ontleend.

Kortom, de positieve gevolgen van veel maatregelen konden niet worden ingezet. Daarbij benadrukt de Afdeling dat die constatering niets afdoet aan het belang dat gemoeid is met het treffen van maatregelen voor het behoud, herstel of het voorkomen van achteruitgang van natuurwaarden.

Gevolgen voor toestemmingen gebaseerd op het PAS

Een vergunning voor een activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt op een Natura 2000-gebied kan niet worden verleend met verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. Dat geldt zowel als de aangevraagde situatie op basis van de in de Regeling voorgeschreven wijze niet tot toename van depositie leidt ten opzichte van de hoogste feitelijk veroorzaakte depositie in de periode 2012-2014 of een verleende Nbw-vergunning, als in de gevallen waarin wel sprake is van een toename. Verder is niet relevant of de aanvraag betrekking heeft op een prioritair project (segment 1) of een overig project (segment 2). Het voorgaande geldt verder voor alle besluiten die genoemd zijn in artikel 19km van de Nbw 1998, waaronder het tracébesluit of het wegaanpassingsbesluit.

Vergunningen en tracébesluiten (en eventuele andere toestemmingsbesluiten genoemd in artikel 19km van de Nbw 1998) die met toepassing van het PAS zijn verleend en die in rechte onaantastbaar zijn, behouden het rechtsgevolg dat zij hebben. Een initiatiefnemer die voor een activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt een vergunning heeft die met toepassing van het PAS-beoordelingskader is verleend en die in rechte onaantastbaar is, heeft na deze uitspraak dus nog steeds een vergunning voor die activiteit.

Naar het oordeel van de Afdeling moet ervan worden uitgegaan dat er geen grens- en drempelwaarde en afstand heeft gegolden, en dat geen toepassing kon worden gegeven aan de uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken die de grens- of drempelwaarde niet overschrijdt of die op een grotere afstand dan de vastgestelde afstand worden gerealiseerd. Geconstateerd moet worden dat activiteiten die met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht zonder vergunning zijn gerealiseerd of verricht alsnog vergunningplichtig zijn. Dat geldt ook voor activiteiten waarvoor de meldingsplicht gold. Zoals de Afdeling overwoog in de uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2903, is de meldingsbevestiging niet op rechtsgevolg gericht en is het geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Anders dan bij een vergunning is er bij de meldingsplichtige activiteiten derhalve geen besluit over de voorgenomen activiteit dat in rechte onaantastbaar kan zijn geworden.

Voor zover met toepassing van artikel 19kh, negende lid, van de Nbw 1998 bij de verlening van vergunningen (of de andere in artikel 19km genoemde besluiten) geen beoordeling heeft plaatsgevonden van stikstofdeposities die de grens- en drempelwaarde niet overschrijden, geldt hetzelfde. Aan dergelijke besluiten kleeft een gebrek omdat onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt en waarop de grens- en drempelwaarde zijn gebaseerd, niet was verzekerd dat dergelijke deposities de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zouden aantasten en omdat aan de belangenafweging een gebrek kleeft. Ook hier geldt dat vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn en waaraan deze afweging (mede) ten grondslag ligt, het rechtsgevolg behouden dat zij hebben.

Met betrekking tot bestemmingsplannen betekent de uitspraak dat geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 19j, vijfde lid van de Nbw 1998 of artikel 2.8, tweede lid, van de Wnb als het plan een herhaling of voortzetting is van een project waarvoor een Nbw/Wnb-vergunning is verleend op basis van het PAS-beoordelingskader. De conclusie dat op grond van de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt niet verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast, betekent dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een passende beoordeling voor het plan nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significante gevolgen van dat plan.

Nieuwe besluiten op de aanvragen: hoe nu verder?

De zes vergunningen worden door de Afdeling vernietigd en er zal opnieuw een besluit dienen te worden genomen op de betreffende aanvragen. De Afdeling geeft hiervoor het volgende mee.

Op zichzelf kan het rekenprogramma AERIUS Calculator worden gebruikt voor het bepalen van stikstofdepositie. Maar de Afdeling wijst ook op de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:619 waarin zij oordeelde dat dit programma niet geschikt is voor depositieberekeningen op de korte afstand. Het ging in dat geval over afstanden tot 50 meter.

Verder geldt het verbod op extern salderen dat is opgenomen in art. 5.5, derde lid Wnb niet bij het alsnog nemen van besluiten.

Met betrekking tot extern salderen overweegt de Afdeling dat dubbele inzet van stikstofdepositie is uitgesloten als extern wordt gesaldeerd met een bedrijf dat op 1 juli 2015 geen stikstofdepositie meer veroorzaakte of op 1 juli 2018 nog stikstofdepositie veroorzaakte, of binnen één km afstand van een Natura 2000 gebied staat. Dubbele inzet van deposities is niet uitgesloten als extern gesaldeerd wordt met een bedrijf dat feitelijk is beëindigd in er periode van 1 juli 2015-1juli 2018.

Tot slot dient bij de nieuwe besluitvorming toepassing gegeven te worden aan afdeling 3.4 van de Awb. De in art. 3:18 Awb genoemde termijnen vangen de dag na verzending van deze uitspraak aan. De Afdeling neemt hiermee afstand van de haar onder de Nbw 1998 gevormde rechtspraak dat toepassing van afdeling 3.4 ertoe leidt dat de in de Nbw 1998 genoemde termijn voor het nemen van een besluit op de aanvraag niet geldt.